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实务热点:股权的委托代持

 股权代持又称为“委托持股”,是律师实务中经常遇到的热点问题。在税收征纳实践中,当股权代持协议解除,实际出资人(被代持人)和名义股东(代持人)在前往工商登记机关办理股东变更登记时,往往首先会被税务机关要求就股权转让缴纳所得税。当“转让方”(即名义股东)是公司时,将涉及企业所得税,转让所得将并入企业的年度利润总额中,参与企业的年度汇算清缴;当“转让方”是个人时,将涉及个人所得税,转让所得将按照“财产转让所得”项目以20%的税率征收个人所得税。

 股权代持关系大致分为三个时点或期间。第一个时点是代持关系的发生日,一般为股权代持协议的签署日,第二个阶段是代持关系的持续期间,第三个时点是代持关系的解除日,一般为股权代持协议约定或当事人另行约定的日期。仅就代持事项讨论,那么在这三个时点或期间中,税务风险一般只会产生在代持关系的解除日。

征纳双方争议焦点:因代持关系解除而为的股东变更是不是股权转让?

税务机关不顾“股权代持”的事实情况,将所有的股东变更都视为股权转让,从税法原理上是违背实质课税原则的。实质课税原则要求税务机关应该根据事项发生的经济实质而不是表面形式课税。因股权代持协议解除或终止,为恢复实际出资人的股东身份而为的股东变更登记,不是股权转让,因此不能够按照财产转让所得课征所得税。从经济实质上讲,股权转让是转让方和受让方之间的“交易”,平等的市场主体之间的交易价格一般应以公允价值确定。但是,由于股权代持关系解除而为的股东变更从本质上讲,不是“交易”,而只是一个“事项”。因此,该“事项”不是一种财产权利的转让,同时名义股东在“事项”中也无所得,因此不必负担所得税的纳税义务。

 201511日起实施的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第三条对股权转让的形式作了列举如下。

 办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为,包括以下情形:
  (一)出售股权;
  (二)公司回购股权;
  (三)发行人首次公开发行新股时,被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一   并向投资者发售;
  (四)股权被司法或行政机关强制过户;
  (五)以股权对外投资或进行其他非货币性交易;
  (六)以股权抵偿债务;
  (七)其他股权转移行为。

 虽然国税总局在该文件中对“股权转让”进行了开放式的列举,并有兜底条款,但是可以肯定的是,在众多的已列举情形中并没有委托代持关系解除后的股权转移这一情形。在一定程度上,可以印证笔者从税法原理“实质课税原则”出发的分析。

 但是,实践中,实际出资人和名义股东仅凭一份《委托代持股协议》就可以要求税务机关按照实质课税的原则对股东变更事项不予征税,是不现实的。为向税务机关证明股权代持事实的存在,实际出资人应积极提供有关协议、凭证及文件,以证明其实际的股东身份。这些协议、凭证及文件包括委托持股协议、货币出资的银行支付凭证、非货币出资的财产权转让手续及凭证、股东会议的记录、决议文件、实际取得公司分配的股息、红利收入的收款凭证等。通过上述资料,实际出资人及名义股东应积极向税务机关证明本次股东变更不是因为股权转让,而是股权代持关系解除的后果。实际出资人和名义股东争取到税务机关的不征税证明后,可以凭该“不征税证明”前往工商登记机关,顺利办理股东变更手续。

 

国税总局唯一的发文明确:201139号文

 目前,国家税务总局仅对企业转让代个人持有的上市公司限售股的所得税征管予以了明确。《国家税务总局于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第39号)第二条规定了企业转让代个人持有的限售股征税的问题

“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股,企业在转让时按以下规定处理:
(一)企业转让上述限售股取得的收入,应作为企业应税收入计算纳税。
上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证,不能准确计算该限售股原值的,主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%,核定为该限售股原值和合理税费。
依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
(二)依法院判决、裁定等原因,通过证券登记结算公司,企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的,不视同转让限售股。”

 国税总局在该通知中适用的征税规则是“名义股东纳税,余额转付实际出资人时实际出资人不纳税”的方式。这种方式有效地避免了重复征税。

 

实务建议

 第一、为了避免当股权代持关系解除时在股东变更中产生不必要的麻烦,建议当事人充分利用国家税务总局公告2014年第67号有关豁免核定征收的规定,即将代持人尽量限定在“配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”的范围内,以不至于被税务机关以转让价格低于公允价值为由核定征收;

第二、慎重考虑委托代持的安排形式,如果选用该种形式,作为实际出资人, 应妥善保管好所有能够证明其实际出资、实际享有股东权利及收益的协议、文件、凭证等资料,以备在未来恢复股东身份时向税务机关证明股权代持的事实。

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谢阳

谢阳

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